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2018年10月21日 星期日
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审查调查工作中运用电子数据实务问题研究——以监察法的职务犯罪案件调查为视角
发布时间: 2018-10-01 08:10:38 来源: 玉溪市纪委

由于职务犯罪案件证据具有隐蔽性强、可变性大、证据形式单一三大属性,使得在职务犯罪案件调查中普遍存在取证难、固定证据难的问题,而随着电子数据在社会生活中的运用,电子数据和各种社会现象(包括犯罪)产生了千丝万缕的联系。随着社会科技、信息的发展,犯罪分子也愈来愈多甚至普遍依赖电子信息进行犯罪,职务犯罪案件也不可能脱离这一社会现实。随着国家监察体制改革的推进,贪污、贿赂等职务犯罪案件的调查工作也交由各级监察委员会管辖,监察法赋予监察机关进行调查可采用15种调查措施,也采用了刑事诉讼中相统一的证据种类及证据标准。在监察机关开展职务犯罪案件调查中,有犯罪嫌疑人通过修改、伪造电子数据的手段进行贪污、或以电子数据的形式记录行贿数额等职务犯罪的案例出现。使得职务犯罪调查过程中运用电子数据的必要性和急迫性进一步加大,但电子数据有着不同于传统证据的法律属性及运用模式、司法实践中缺乏完善的法律和技术规制,对电子数据的运用实务问题有必要进行深入剖析,以确保电子数据在职务犯罪调查中的正确运用。

一、目前职务犯罪调查中运用电子数据存在的问题

我国证据学理论存有局限性,在证据法分类理论中没有对电子数据的内延和外涵进行准确的界定,除最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》外无专门适用于电子数据的证据规则。在目前的职务犯罪调查中,调查人员的证据观念陈旧、对电子数据认知程度不高,缺乏对电子数据进行搜查、勘验的能力及技术,现行法律对调查人员获取、运用电子数据与公民隐私权间的冲突也尚无具体法律规制,这些都制约着电子数据在职务犯罪调查中的运用,造成目前在职务犯罪调查实践中对电子数据的运用存在“不能用、用不好、不敢用”的问题。

(一)我国证据学的理论局限性

我国目前没有专门的证据法,证据的法理分类主要是通过刑事、民事、行政三大诉讼法来实现。我国目前的证据现行分类制度中,对电子数据依然采取和视听资料并列的形式,并没有完整的对电子数据的证据种类进行概括。从大陆法系证据法的学理来看,电子数据兼有证据资料和证据方法的两重属性,随着现代刑事诉讼中科技含量的增加,只有设置科学、可信的技术手段对运用电子数据的证据方法进行规制,才能建立起适用于电子数据的证据规则,保障电子数据的运用。

(二)调查人员对电子数据的证据地位认识不足

在刑事诉讼法修改以前,我国对电子数据的规定仅在《合同法》和《电子签名法》等民商事法律中有所涉及,甚至有学者以电子数据缺乏客观性否认其具有证据资格。在某些职务犯罪案件中电子数据凸显出证明案件事实的不可替代性。而在目前的职务犯罪调查中,由于调查人员普遍缺乏电子数据运用能力,大都不敢直接使用电子数据,而把电子数据作为调查线索使用,或者是转化为证人证言、犯罪嫌疑人供述等,这充分反映出调查人员对电子数据的证据资格的重视性不够。

(三)调查人员对电子数据的认识存在误区

电子数据具有虚拟性、易损性、多样性三个显著性的特征,在实务中,有的调查人员依然把电子数据的提取、勘验、分析过程和鉴定意见相混淆,认为运用电子数据就是针对电子数据进行鉴定,混淆了两者的目的。有的调查人员将调查活动中运用电子数据的过程等同于技术侦查,从而得出获取电子数据的过程就是技术侦查的错误认识。

二、构建职务犯罪调查中电子数据的运用模式及流程

要想在职务犯罪调查中运用好电子数据,必须构建一个规范的电子数据运用模式,从法律和技术两个层面对职务犯罪侦查过程中电子数据的调取、搜查进行规制,同时提高调查人员对电子数据进行调取、分析的相关技术能力,保证电子数据的虚拟性、易损性、多样性特征不影响作为证据的客观性、关联性和合法性,破解职务犯罪案件中证据隐蔽性大、可变性大、形式单一的取证难点,达到运用电子数据证明犯罪事实的目的。

(一)电子数据运用模式

电子数据运用模式中的核心要素,包括构建电子数据的证据保管链制度,确保运用过程中电子数据的读取无损性,方能保证电子数据调取、分析过程和结果的可追溯性、可重现性,使得电子数据具有证据能力。

1.构建电子数据的证据保管链制度:由于电子数据具有虚拟性,存在灭失、损坏和篡改的可能性。应从建立电子数据的唯一标识,正副本内容可对比性、保管过程可追溯性三个方面建立完整的证据保管链,即从调查机关获得电子数据开始使用HASH数据校验,以数据校验值作为电子数据的唯一标识;对电子数据进行完整的镜像复制,确保该份电子数据存在比对的可能性;在延续到法院审判的过程中对电子数据的交接建立完整的可追溯的包含时间、使用用途、交接双方、存储形态等要素的信息记录表并在每次完成交接后使用已有的检验值进行数据校验。

2.无损读取电子数据:调查人员应保证查看、分析电子数据内容的行为不会带来对电子数据的改写、污染以及电子数据存储介质的损坏。必须保证电子数据的读取无损,利用可靠的镜像复制技术来生成电子数据的副本,采用数据只读技术在所得到的电子数据副本上进行查看、分析,保证电子数据在调查过程前后的一致性,使得电子数据能被调查人员所读取、分析而不丧失证据能力。

(二)电子数据运用流程

1.电子数据的搜查流程:从我国监察法相关条文来看,对电子数据的搜查,涉及到同时对存储介质和电子数据两方面的搜查,搜查场所也不仅仅限于存储介质的放置场所,还需要通过后期的数据分析对电子数据所在的虚拟空间进行搜查,应在搜查过程中结合相关信息技术,采取有别于对其他传统证据的搜查方法。

2.电子数据的调取流程:调查人员对电子数据进行调取时应区分电子数据的调取对象和调取形式,采取“与刑事审判关于证据的要求和标准相一致”的刑事诉讼法相关规定按照调取原始存储介质的原始调取方式及针对电子数据文件的复制件调取方式,确保电子数据的原始性。

三、职务犯罪调查中电子数据运用的若干问题

(一)法律法规和运用技术的规范化有待明确

在职务犯罪调查中电子数据的运用还需要考虑法律法规和运用技术的规范化。从法律层面来看监察委及刑法体系中还没有设立电子数据运用方面的相关法律法规,虽然电子数据已被确认为一种单独的证据类型,但在司法实践中运用电子数据依然没有明确的标准和规范,导致运用电子数据随意性大,使得电子数据的证明力差。调查人员缺乏运用电子数据的常识,经验和相应的法律知识、技术能力匮乏,所获得的电子数据可靠性参差不齐。从运用技术层面来看,运用技术的规范化也是目前需要解决的问题,随着信息技术的不断进步,对电子数据的调取、搜查、分析可以采用不同的技术手段进行,但是采用何种技术手段能保证电子数据在司法实践中的证明力,实践中还缺乏对相应的评价机制和标准。

(二)调查人员运用电子数据能力有待提高

目前监察机关在职务犯罪调查中一旦涉及到电子数据的运用,调查人员往往因缺乏技术分析能力,不能对所调取的电子数据进行分析。使得案件办理中存在调查工作和调查技术脱节现象,难于适应信息化社会中职务犯罪调查的素质要求。随着职务犯罪案件中电子数据在证明犯罪方面的重要性的凸显。调查人员如何提高自身能力适应新形势下调查工作,依然是一个不可忽视的问题。

(三)电子数据运用技术的完善和发展

职务犯罪调查中现在的电子数据运用技术,很大程度上依靠手工操作硬件或者使用工具软件。运用电子数据成功与否主要取决于调查人员的经验和智力,对电子数据进行分析操作的过程越复杂、越频繁,就越容易损坏证据,降低证据证明力,目前的信息安全技术也在不断发展,信息安全也越来越受到关注,信息安全厂商也不断推出面对普通大众使用的诸如数据隐藏、数据擦除等工具软件,使得在侦查工作中获得电子数据的难度越发加大,电子数据的运用技术也必须朝着研究反取证的基础上进一步发展。(玉溪市纪委案件监督管理室  王志坚)

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